El Derecho de los Contratos y las decisiones públicas

Hace unos cuantos días he empezado a leer ‘Political Power & Corporate Control’, de Gourevitch y Shinn. Gourevitch es profesor de Relaciones Internacionales y comercio internacional en la Universidad de California en San Diego. Shinn, sin embargo, es un analista internacional centrado en la zona del Pacífico y el este de Asia –donde mayor movimiento va a haber en las próximas décadas-, además ha trabajado para la Administración Bush y para el Consejo de Seguridad Nacional de los EEUU.

Hablamos, en definitiva, de unas personas que tienen un profundo conocimiento de lo que se cuece en las altas esferas de la Administración Estadounidense y de una de las áreas más complejas y conflictivas del mundo, con permiso de Oriente Medio; Asia y el Pacífico. Apenas llevo unas cuantas páginas, pero el libro tiene muy buena pinta pues comienza explicando el tipo de reparto de poder que se da en las empresas divididas en acciones –obviamente, no hablamos de la Frutería Paco- y de las implicaciones que ello conlleva en el diseño institucional y legal del país –el framework-.

Mientras hoy estudiaba, me he encontrado leyendo un artículo de esencial importancia en el mundo anglosajón del Derecho: ‘The Reliance Interest in Contract Damages’, de Fuller y Perdue. Aparte de la pedrada legal y filosófica que no viene al caso –sobre intereses protegidos en el Derecho de los Contratos anglosajón-; me ha llamado la atención este fragmento del artículo:

A third and more promising solution to our difficulty lies in an economic or institutional approach. The essence of a credit economy lies in the fact that it tends to eliminate the distinction between present and future (promised) goods. Expectations of future values become, for purposes of trade, present values. In a society in which credit has become a significant and pervasive institution, it is inevitable that the expectancy created by an enforceable promise should be regarded as a kind of property, and breach of the promise as an injury to that property. […] A promise has present value, why? Because the law enforces it. ‘The expectancy’ regarded as a present value, is not the cause of legal intervention but the consequence of it. This objection may be reinforced by a reference to legal history. Promises were enforced long before there was anything corresponding to a general system of ‘credit’, and recovery was from the beginning measured by the value of the promised performance, the ‘agreed price’. It may therefore be argued that the ‘credit system’ when it finally emerged was itself in large part built on the foundations of a juristic development which preceded it.”

Desde mi ignorancia y respeto por un artículo tan esencial para el mundo anglosajón como es el de Fuller y Perdue; creo que su lógica es un poco contradictoria. Cuando dicen que la promesa tiene un valor real lo achacan a la intervención del Derecho, pero luego pasan a decir que las promesas eran obligatorias –o ejecutadas, más precisamente- antes de que existiese un sistema general de crédito y, por tanto, antes de que existiese la gran intervención legal y estatal que caracteriza a las economías modernas. Tened en cuenta que el artículo de Fuller y Perdue, de todos modos, fue escrito en 1936 y 1937; en pleno auge del ‘New Deal’ de Roosevelt.

Sin embargo si profundizamos un poco en la historia de los contratos privados y del sistema de crédito, veremos que éste nace ya en la Edad Media de la mano de prestamistas judíos y con el nacimiento de las notas de cheque de los mercaderes italianos en las Ferias de lana a lo largo de la Europa central y las Islas Británicas; por no mencionar la importancia de la Liga Hanseática en el ámbito báltico. En todas estas zonas el auge del comercio, el crédito y de las figuras de los mercaderes –muy recomendable Ralph Davis y ‘La Europa Atlántica’- hicieron que esas promesas de crédito y bienes a futuro fuesen reales y ejecutables. No existía una legislación propiamente dicha, dada la reluctancia de la Iglesia a intervenir en temas comerciales –más allá de prohibir la usura y el ejercicio de la Banca- y, sobre todo, dada la independencia de varios Burgos y zonas comerciales de la Europa del momento.

En cualquier caso, lo que nos encontramos, son sistemas voluntarios de arreglo de las discrepancias, sobre las cuales el Derecho –primitivo, bien es cierto- de la época apenas tenía nada que decir. Los Tribunales se establecían en las propias ferias, los mercaderes arreglaban sus propios asuntos y todo un vergel de autorregulación crecía a lo largo y ancho de la Europa Bajo Medieval. ¿Es, por tanto, el nacimiento de un sistema de crédito y de un sistema legal que declare ejecutables promesas de bienes futuros dos hechos íntimamente relacionados? Yo diría que no.

El Derecho de los Contratos es esencialmente una realidad privada, en la que las partes aplican su libertad para concretar las leyes que regirán el acuerdo al que han llegado. Resulta ilusorio concebir el Derecho público sobre la materia como algo más que una intervención que limita y cercena estas libertades de las partes –otro día discutimos sobre si para bien o si para mal-. Esta es la conocida como “teoría de la voluntad” de los Contratos. Resulta absurdo pensar que el nacimiento de certezas en el Derecho sólo puede venir derivado de la intervención de una autoridad pública o colectiva; cuando ésta sólo se ha dado en abundancia en el último siglo –y finales del S. XIX-.

Esto nos lleva a volver al libro que mencionaba al comienzo del post. En él se estudia la línea que lleva desde las primeras soluciones legales sobre el ‘corporate control’ a la actualidad, y cómo se lidia con los problemas de gobernanza en las compañías publicadas en los principales índices bursátiles. Los problemas que en esa área emergen están mucho más relacionados con la libertad de los contratos, las políticas públicas y los problemas de gobernanza pública de nuestra sociedad; de lo que nosotros creemos. De esto intentaré ir hablando más a menudo, conforme avance en la lectura del libro.

En conclusión, cuando queremos estudiar o acercarnos al estudio del Derecho Privado y a las implicaciones que las decisiones públicas pueden tener en ese campo, no debemos olvidar que los depositarios de tales derechos no lo son en virtud de un estatuto público o de una ley que graciosamente el Estado nos otorga. La justificación de la existencia del Derecho Privado es la propia esencia del ser humano, y de las libertades que él goza, y ello tiene repercusiones profundas cuando intentamos diseñar el ‘framework’ legal que va a interactuar con los agentes y sus decisiones. Unos pueden ser más respetuosos o más restrictivos pero eso, lo dejamos para otro día.

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Davis, Ralph; ‘La Europa Atlántica: desde los descubrimientos hasta la industrialización’; 1991; Siglo XXI Ediciones.

Fuller and William R. Perdue Jr.; ‘The Reliance Interest in Contract Damages’; 1936, Yale Law Journal.

Gourevitch and Shinn; ‘Political Power & Corporate Control’; 2005, Princeton University Press.

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